【知识产权科普】外观专利和商标有什么区别呢？

外观设计与注册商标、美术作品都属于知识产权的客体，且都具有标识性特点，但其规定的法律规范不同，审查授权部门不同，故极有可能存在法律竞合和法律冲突问题。

这实际上涉及专利权、商标权和著作权的关系问题。所以区分它们的不同具有重要的实践意义。

一、外观设计与注册商标的区别

外观设计与注册商标两者都同属于知识产权的范畴，均给人以视觉效果，且两者侵权判定都具有一些共性的原则，如对类似产品或商品的划分以及整体观察、要部观察等侵权判定原则，但两者又存在着明显的差异：

第一，保护对象不同。

外观设计专利的保护对象是产品的装饰性或艺术性的外形外表设计，这种设计可以是平面图案，也可以是立体造型，更常见的是二者的结合。

而商标是一个具体的区别产品的标志图案，不涉及产品本身的形状和结构，并且是以文字为主体。

第二，审查程序不同。

外观设计专利只需要经过形式审查，即专利局主要对请求书以及所要求的图片、照片、样品或模型进行审查。

依照我国专利法之规定，外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。

外观设计专利自申请日起生效。而我国商标法则规定，商标审查分为形式审查和实质审查。实质审查是在形式审查的基础上，对申请注册商标的文字、图形及其涵义、客观效果等是否具备注册条件而进行审查。

从而对该项申请作出准予注册或驳回申请的结论，它是商标注册程序中最为重要的环节门。实质审查通过后还要经过3个月的异议期，在此期限内没有人提出异议。

或者虽然有人提出异议但不能成立的，才予以核准注册，商标权自核准注册之日起生效。可见，商标的审查程序较外观设计专利更为严格。

第三，保护期限不同。

外观设计专利有效期自申请日起为10年，不能续展。

而商标专用权有效期是自核准之日起10年，但一般可无限制地续展，即注册人可以申请续展，每次续展时间为10年。

第四，侵权认定的标准不同。

外观设计专利侵权判定的基准是，被控产品与外观设计专利之间的整体视觉效果是否相近似，如果相近似，则构成侵权；

商标侵权判定基准是，被控标识与商标相比是否有可能造成消费者的混淆，如果造成消费者的混淆，则构成侵权。

第五，保护意义目的不同。

商标主要是通过其显著性和识别性来区别相同或类似商品或服务的不同来源，以实现商业竞争中的有效竞争，争取商业利益的最大化。因此，商标的设计会比较鲜明，具有特色。

外观设计虽然与其他设计具有一定的区分性，但是主要和产品相结合，表现在产品的实用上面。外观设计不仅要求要具有区分性，还要能够和产品的实用性相匹配。

第六，二者法律规定的严格程度不同

商标必须向国家商标管理机关提出商标注册申请，并获得国家商标管理机关批准注册，该商标所有人才享有专用权。外观设计不须经过实质审查，但须向国家专利管理机关提出申请，并经初步审查没有驳回理由的，才由专利局授予外观设计专利。相比较而言，商标权的获得要比外观设计专利权的获得在程序上更为复杂严格。

二、什么样的产品适合申请外观设计专利

中国《专利法》第二条规定：外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。

因此，相对于同样由专利法进行保护的发明和实用新型，外观设计专利并不保护技术方案，其保护的客体应符合以下要求：

（1）应当是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。

（2）应当是对产品外表所做的设计

（3）应富有美感

（4）应适于工业应用

三、什么情况下不能申请商标

(一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的

商品的通用名称和图形、型号是被某一行业共同认可，共同使用的，有的是这一商品区别于其他商品的共有特征。任何人都不应一家垄断，将通用名称、图形作为商 标使用也可能损害同行业其他从业者的利益，有悖于公平竞争原则。由于这些标志本身并不具有区别不同经营者的功能，不过当这些商品的通用名称、图形、型号被 某一经营者作为商标用于自己的商品，而且通过使用使消费者足以将其标志的商品与其他同种商品相区别，则应当认为其已取得了显著性，可以作为商标注册。

例如，“PDA”本来是掌上电脑的通用名称，当某一掌上电脑的生产者将其作为商标用于自己的产品，通过使用，当它完全可以与同类商品的“商务通”、“名 人”、“快译通”区别开来时，就可以认为具有了可识别性，依现行法律可以获得注册。当然，“PDA”在当时法律明确禁止将商品通用名称作为商标注册的情况 下获得注册，并非是由于它通过使用获得了可识别性，而完全是由于商标主管机关的审查部门不了解“PDA”为掌上电脑通用名称而发生的“事故”所致。必须指 出，这类商标即使获得注册，商标权人也无权禁止他人在同类商品上使用该通用名称，因为它本来就是“公共财产”。

(二) 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的

禁止直接以表示商品特征的文字、图形做商标，其理由与前述禁止以本商品通用名称、图形作商标是一样的。须指出的是法律所禁止的仅仅是将“直接”表示商品的 质量，主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，而“间接”表示或暗示商品某些特征的标志，则不在禁止之列，因为以间接表示或暗示商品某些特征 的标志往往可能是具有显著特征的商标。即使是直接标示商品特点的标志，经过使用同样可以取得显著特征，例如，用于牛奶等乳制品的“蒙牛”商标，尽管它直接 表明了商品的原料及产地，但经由长时间、大范围的使用，已取得了非常显著的特征和可识别性。类似的商标在2001年修改商标法之前欲获得注册的，会遇到重 重困难。但按照修改后的《商标法》第11条的规定，则可较容易地获得核准注册。

(三) 缺乏显著特征的

商标应具有显著特征本是申请注册商标的积极条件，如果缺乏显著特征的标志，不具有识别性，便不能获得注册，但是经过试用，在商标与商品之间建立起联系，取得显著特征，便于识别的，可获得注册。